新中国民法草案中有关公证的规定

新中国民法草案中有关公证的规定

阜阳市惠颍公证处  赵文兵

一、新中国民法立法的基本情况

资料显示，从1955年初即新中国成立不足6年起，我国的立法工作者就已经制定出了第一批民法典草案。中国迟迟未能颁布实施民法典，中国立法工作者的智慧之花迟迟未能结成法典之果，主要原因就在于这50多年时间内新中国成长过程中所遇到的种种经济和政治方面的动荡和变革。[1]新中国成立后，在长时间里，当代中国并非没有将民法典的起草列入日程，而是一个断断续续的立法过程，其中有三次民法立法高潮。[2]

第一次民事立法高潮是1954年至1958年。在这一段时间里，立法机关对民法立法做了大量工作。在这个期间起草的民法草案涉及总则、分则的各个部分，应当说内容是完整的。[3] 1954年，全国人大常委会组织民法起草，至1956年12月完成民法的第一个草案。该草案分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。但是，这些草案没有组合成一部完整的民法典，而是分散为总则编、所有权编、债编通则、债编各具体合同、继承法等草案。1954年民法草案主要受1922年《苏俄民法典》的影响，其由总则、所有权、债、继承构成，与《苏俄民法典》一样。由于1922年《苏俄民法典》主要是参考《德国民法典》制定，这间接决定了新中国社会主义的民事立法依旧遵循着自清末以来的大陆法系，尤其是德国法系的传统。[4]

第二次民事立法高潮是1962年至1966年。从1963年北京政法学院和中国社会科学院等起草民法典草案开始，到1964年7月1日全国人大常委会办公厅草拟的262个条文的《中华人民共和国民法草案（试拟稿）》，已经有了民法典的雏形。该草案受到当时国际国内政治形势的严重影响，试图既摆脱苏联民法的模式又与资本主义国家的民法彻底划清界限，因此设计了一个全新的体例。全法分为三编：总则、财产的所有、财产的流转，共计262条。该草案采取了全新的编纂体例。在体例上，该草案一方面将继承和侵权行为等内容排除在外；另一方面又将预算、税收、财政法律和劳动工资报酬等关系纳入民法典，并且一概不使用“权利”、“义务”、“物权”、“债权”、“所有权”、“法人”等基本的民法概念。这部草案是对传统民法制度、理念全盘否定的作品。由于社会主义教育运动和“文化大革命”运动的兴起无果而终。

新中国成立以后的第三次民法典起草自1979年11月成立民法起草小组开始，起草小组先后草拟了四个民法草案，分别为1980年8月15日的征求意见稿，1981年4月10日的征求意见二稿，1981年7月31日的第三稿，1982年5月1日的第四稿。第四稿民法草案包括8编，分别为民法的任务和基本原则、民事主体、财产所有权、合同、智力成果权、财产继承权、民事责任和其他规定，共43章，465条。这一草案虽未正式成为法律，但现行的诸多民事法律，包括《民法通则》都以该草案的相应编章为基础适当修改而成。新中国第三次民法典的起草工作背景是，十一届三中全会召开，提出改革开放、解放思想的指导方针，使得民法典立法从固有思维中解放出来。但是，这次民法起草亦未成功，其原因是深层次的：当时社会经济基本上还是计划经济，缺乏制定现代民法最基本的条件。从思想上讲，改革开放伊始，既面临消除苏联法制影响的任务，又面临续接德国法传统的新挑战。鉴于这些因素，民法典在当时确实无法出台，这也使得后来制定《民法通则》成为必然选择。[5]

张玉敏教授在“新中国民法典起草五十年回顾与展望”理论研讨会上的发言中指出，新中国民法典起草的历程非常值得我们回顾和总结，我们今天要制定民法典，必须要了解这段历史。可以说这五十几年的历史有着非常丰富的经验，这个经验我们认真加以总结，对于我们现在民法典的制定，肯定能起到非常重要的作用。[6]同样，对于公证制度而言，我们也需要认真研究三次民法典起草的历史，在三次民法典草案中探索公证走入民法的历程，为摸索公证制度在民法典立法中的制度构建寻找借鉴。

二、总则部分

50年代民法草案总则部分共有四次草稿，作为民法总则的重要内容，关于民事行为部分有专门部分、另案、不同写法等，公证在四次草稿中均有规定。

在《中华人民共和国民法总则草稿》（1955年10月5日）中，第四章法律行为第三十九条规定，“法律行为必须依照法律、法令的规定经过批准，公证或者登记的，在完成规定的程序后，才能发生效力。”关于“民事行为”有2页油印稿，附在本草稿之后，并做了更为具体的规定。其中，第五条规定，“合法的民事行为，依照法律、法令（或双方的约定）的规定，须经批准，公证或者登记，必须在完成规定的程序以后，才能发生效力。”第七条规定，“设立民事权利义务的民事行为，经过批准、公证或登记的，变更此种权利义务的民事行为，也必须经过同样的程序。”

在《中华人民共和国民法典（第二次草稿）总则篇》（1955年10月24日）中，第四章法律行为第三十八条规定，“法律行为凡须依照法律、法令的规定要经过批准、公证或者登记的，在完成规定的程序后，才能发生效力。”在第四章法律行为（另案：民事行为）中，第（五）项规定，“合法的民事行为，依照法律、法令的规定，须经批准、公证或登记的，必须在完成规定的程序以后，才能发生效力。如设立民事权利义务的民事行为，经过批准、公证或者登记的，变更此种权利义务的民事行为，也必须经过同样的程序。”

在《总则篇（第三次草稿）》（1956年12月17日）中，第四章民事行为中规定，“需要表示意志的合法的民事行为，行为人必须有行为能力，表达真实意志，不虚伪，不欺诈。在法律规定需要有书面形式的时候，应当按照规定完成法定形式；在法律规定需要批准、公证或登记的时候，应当按照规定完成法定程序。”另案：将第二、三条合并成为一条：合法的民事行为必须：……4、在法律规定需要有书面形式的时候，应当按照规定完成法定形式；在法律规定需要批准、公证或者登记的时候，应当按照规定完成法定程序。在法律行为（另案）中，第（二）项规定“……法律规定法律行为必须经过批准、公证或者登记的，只有在完成规定的程序以后，才发生法律效力。”

在《中华人民共和国民法典总则篇（第四次草稿）》（1957年1月15日）中，第四章民事行为第二十七条规定，“民事行为的有效条件是：……四、法律规定需要书面形式的，应按规定完成法定形式；法律规定需要批准、公证或者登记的，应按照规定完成法定程序。”在第四章民事行为（第二种写法）中，第（三）项规定，“行为人意思表示的行为，必须……4. 法律规定需要书面形式的，应按照规定完成法定形式；法律规定需要批准、公证或者登记的，应按照规定完成法定程序。”在第四章民事行为（第三种写法）中，第（三）项规定，“……在法律规定需要有书面形式的，应当按照规定完成法定形式；在法律规定需要批准、公证或者登记的，应按照规定完成法定程序。”在第四章另案：法律行为中，第（二）项规定，“……法律规定法律行为必须经过公证或者登记的，只有在完成规定的程序以后，才发生法律效力。”

80年代的四个民法草案均在民法总则的代理制度中设定了公证条款。在全国人大常委会法制委员会民法起草小组《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》（1980年8月15日）中，第五章代理第五十六条第二款规定，“法律规定需要鉴证或公证的委托书，必须经主管机关鉴证或公证机关公证，才能有效。”在全国人大常委会法制委员会民法起草小组《中华人民共和国民法草案（征求意见二稿）》（1981年4月10日）中，第五章代理第四十六条第二款规定，“法律规定需要公证的委托书，必须经公证机关公证。”在全国人大常委会法制委员会民法起草小组《中华人民共和国民法草案（第三稿）》（1981年7月31日）中，第五章代理第五十四条第二款规定，“法律、法令规定需要公证的委托书，必须经公证机关公证。”在全国人大常委会法制委员会民法起草小组《中华人民共和国民法草案（第四稿）》（1982年5月1日）中，第五章代理第五十五条第二款规定，“法律、法令规定需要公证的委托书，必须经公证机关公证。”

三、债篇通则

50年代，债法通则共有三稿。作为债法的总则，公证制度在此之中有所体现。

在《债篇通则第一次草稿》（1955年10月24日）中“由契约所生的债”第七条规定，“双方当事人对契约内容一经同意，契约即认为成立。法律规定必须经过公证或者登记的契约，在完成公证或者登记手续后，才算成立。”在《债的履行部分（第一次草稿）[债篇通则]》（1956年8月23日）中，第十七条规定，“因债权人住所不明、债权人无故拒绝受领、或者债权人无行为能力又无合法代理人的时候，债务人可以将给付物提存于当地的公证机关予以清偿债务。如果当地没有公证机关，可以向人民法院提存。提存后没有正当理由不得撤回。提存的标的物如果容易腐坏变质，应当在公证机关或人民法院的监督下，由债务人变卖后提存价款。”第十八条规定，“公证机关或人民法院接受提存后，应当通知或公告债权人受领。如果通知或公告后满一年无人受领（或：债权人不来受领），作为无主财产收归国有。”第十九条规定，“由于提存造成债务人的额外开支，以及提存后公证处或人民法院对提存物的保管费用，都由债权人负担。如果提存物过期无人受领而被收归国有，应在提存物中扣除上项费用。”在“债的转让”第二十二条规定，“设定抵押权应当采用书面形式。如果法律规定应该经过公证证明的时候，还必须经过公证证明。”

在《债权篇通则草稿（全国人民代表大会常务委员会办公厅研究室）（1957年1月7日）中，第一章债的发生第七条规定，“双方当事人对契约内容一经同意，契约即认为成立。法律规定必须经过公证或者登记的契约，在完成公证或者登记的手续后，才算成立。”在第二章债的履行，第四十二条规定，“债务人履行债务，如因债权人住所不明，债权人无故拒绝受领、或者债权人无行为能力又无合法代理人以致无法给付的时候，债务人可以将给付的金钱或实物提存于当地公证机关或人民法院。提存后没有正当理由不得撤回。”有人主张第四十二条再加一款，“提存物如果容易腐坏变质，应当在公证机关或人民法院的监督下，由债务人变卖后提存价款”。第四十三条规定，“公证机关或人民法院接受提存后，应当通知或公告债权人受领。如果通知或公告后满一年（或改六个月）债权人还不受领就作为无主财产收归国有。”第四十四条，“由于提存造成债务人的额外开支，以及提存后公证机关或人民法院对提存物所支出的保管费用或其他费用，都由债权人负担。如果提存物被收归国有，应在提存物中扣除上项费用。”在第三章债的保全，第六十七条规定，“设立抵押应当采用书面形式。如果法律规定应该经过登记、公证证明的时候，还必须经过登记或公证证明。”

在《债的通则第二次稿（另案）》（1957年1月9日）中，第一部分通则第14条规定，“因债权人住所不明，债权人无故拒绝受领、或者债权人无行为能力又无合法代理人的时候，债务人可以将给付的金钱或者实物提存于当地公证机关以清偿债务。如果当地没有公证机关，可以向人民法院提存。公证机关或人民法院接受提存后，应当通知或公告债权人受领。如果通知或公告后满一年债权人未来领取，作为无主财产收归国有。”第四十五条规定，“设立抵押应当采用书面形式。如果法律规定应该经过公证证明的时候，还必须经过公证证明。”在第二部分契约，第五十七条规定，“双方当事人对契约内容一经同意，契约即认为成立并生效。法律规定必须经过公证、登记或批准程序的契约，在完成公证、登记或批准的手续后生效。”

在《债篇通则第三次草稿》（1957年2月5日）中，“债的履行”第十七条规定，“因债权人住所不明、债权人无故拒绝受领、或者债权人无行为能力又无合法代理人的时候，债务人可以将给付的金钱或者实物提存于当地的公证机关或人民法院以清偿债务。公证机关或人民法院接受提存后，应当通知或公告债权人受领。如果通知或公告后满一年债权人未来领取，作为无主财产收归国有。”第四十二条规定，“设立抵押应当采用书面形式。如果法律规定应该经过登记、公证证明的时候，还必须经过登记或公证证明。”

80年代的四次民法草案，在合同编中均延续了上述债法通则中的公证规定。

在全国人大常委会法制委员会民法起草小组《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》（1980年8月15日）中，合同编第一百一十七条第二款规定，“法律规定需要鉴证、公证或者核准登记的合同，必须履行法定手续，才能生效。”第一百二十九条规定，“一方没有正当理由，拒绝接受另一方履行义务，或者应当接受履行义务的一方下落不明，致使对方不能履行义务的时候，经人民法院或公证机关同意，履行义务的一方可以将履行的标的物向有关主管机关提存。标的物提存后，合同义务即认为已经履行。”

在全国人大常委会法制委员会民法起草小组《中华人民共和国民法草案（征求意见二稿）》（1981年4月10日）中，合同编第一百一十四条第二款规定，“法律、法令规定合同需要鉴证、公证、第三人证明或者在有关机关核准登记的，必须履行法定手续，合同才能生效。” 第一百二十六条规定，“有履行义务的一方因对方下落不明而无法履行，或者对方没有正当理由拒绝接受履行的时候，经公证机关证明或者人民法院裁定，可以将履行的标的物向有关主管机关提存。提存费用由对方负担。标的物提存后，合同义务即认为已经履行。”

在全国人大常委会法制委员会民法起草小组《中华人民共和国民法草案（第三稿）》（1981年7月31日）中，第一百二十八条规定，“法律、法令规定合同需要鉴证、公证、第三人证明或者在有关机关核准登记的，必须履行法定手续，合同才能生效。”第一百四十六条规定，“有履行义务的一方因对方下落不明而无法履行，或者对方没有正当理由拒绝接受履行的时候，经公证机关证明或者人民法院裁定，可以将履行的标的物向有关主管机关提存。提存费用由对方负担。标的物提存后，合同义务即认为已经履行。”

在全国人大常委会法制委员会民法起草小组《中华人民共和国民法草案（第四稿）》（1982年5月1日）中，第一百二十九条规定，“法律、法令规定合同需要鉴证、公证、第三人证明或者在有关机关核准登记的，必须履行法定手续，合同才能生效。”第一百四十七条规定，“有履行义务的一方因对方下落不明而无法履行，或者对方没有正当理由拒绝接受履行的时候，经公证机关证明或者人民法院裁定，可以将履行的标的物向有关主管机关提存。提存费用由对方负担。标的物提存后，合同义务即认为已经履行。”

四、债法分则

债法分则涵盖面广，涉及买卖、承揽、委托、赠与等诸多方面，各项内容数易其稿。

1、买卖合同中关于公证的规定

买卖合同共有六稿。在《买卖条例（第一次稿）》（1956年3月29日）中，第五条规定，“买卖房屋的契约必须用书面形式，并且应该经过国家公证机关公证或国家主管机关登记。”第六条规定，“口头形式的买卖契约，在双方就标的物和价金取得协议（互相同意）的时候，即为成立；书面形式的买卖契约，双方签名盖章后即为成立。但需要公证或登记的，在公证或登记后才能发生效力。”在《买卖（第二次草稿）》（1956年4月14日）中，第七条规定，“口头形式的买卖契约，在双方就标的物和价金取得协议的时候，即为成立；书面形式的买卖契约，双方签名盖章后即为成立。凡是需要公证或登记的，在公证或登记后才能发生效力。”在《买卖契约（合同）第六次草稿》（1957年4月1日）中，第三条规定，“口头形式的买卖契约，双方对出卖的财产和价金取得协议的时候，发生效力；书面形式的买卖契约，双方在契约上签名或盖章后，发生效力。法律规定需要办理公证、登记、过户手续的买卖契约，自公证、登记、过户的手续办理完毕后，才算发生效力。”

2、承揽合同中关于公证的规定

承揽合同共有五稿。在《承揽（第一次草稿）》（1956年5月30日）中，第十七条规定，“承揽人保管定作物超过约定交付日期六个月的，在无法交付和通知定作人的时候，应该将定作物交公证机关或法院拍卖，所得的价款，除给付承揽人应得报酬外，余款交银行保存。”在《承揽（第二次草稿）》（1956年6月6日）中，第十七条规定，“承揽人保管定作物超过约定交付日期限六个月的，仍然无法交付和通知定作人的时候，应该将定作物交公证机关或者法院拍卖，所得的价款，除给付承揽人应得报酬外，余款交银行保存。”在《承揽（或写为：包工合同）第三次草稿》（1956年7月16日）中，第十七条规定，“承揽人保管定作物超过约定交付日期六个月，仍然无法交付和通知定作人的时候，应该将定作物交公证机关或者法院拍卖，所得的价款，除给付承揽人应得报酬外，余款交银行保存。”在《承揽（或写为：包工合同）第四次稿》（1956年7月28日）中，第十八条规定，承揽人保管定作物超过约定交付日期六个月，仍然无法交付和通知定作人的时候，可以将定作物交公证机关或者法院拍卖，所得的价款，除给付承揽人应得报酬外，余款交银行保存。在《中华人民共和国民法典（草案）债篇承揽契约第五次草稿》（1957年3月7日）中，第十八条规定，“承做人保管工作物超过约定交付日期三个月，仍然无法交付和无法通知定做人的时候，可以将工作物交公证机关或者法院按法律规定程序处理，在工作物价金以内支付承做人应得的一切费用。”

其中，全国人民代表大会常务委员会办公厅研究室《中华人民共和国民法典（草案）债篇承揽第四次稿意见汇辑》（1956年12月15日中，关于第十八条的部分意见，高院顾问室提出，将“可以将定作物交公证机关或者法院拍卖”改为“可以经过公证程序将定作物交付拍卖”。上海市高院提出，修改为“承揽人保管定作物超过约定交付日期六个月，仍然无法交付和通知定作人的时候，经公证机关证明，将拍卖所得价款，除给付承揽人应得报酬外，余款由公证机关保管或者提存，或者按无主财产证明归为国家所有”。因为这是非讼事件，余款不应由银行保管而应由公证机关保管。如果以后找不到定作人，则成了无主财产，由公证机关证明后归国家所有。从中可以看出，对于公证制度的运用，司法部门已经有较为深入的认识。

3、委任合同中关于公证的规定

委任合同共有五稿。在《委任契约（第二次草稿）》（1956年8月24日）中，第二条规定，“委任契约可以用口头订立，也可用书面订立。”另案（一）：委任契约可以用口头订立，也可用书面订立。如法律要求委任他人办理的事务应经公证证明委任契约，应在当地公证机关取得证明，如果当地没有公证机关，就在当地政府或法院取得证明。另案（二）：委任他人管理或转让财产、参加诉讼，应用书面形式订立委任契约，并应向当地公证机关办理公证手续，如果当地没有公证机关，就取得当地政府或法院的证明。在《委任契约（第三次草稿）》（1956年9月15日）中，第二条规定，“委任契约可以用口头订立，也可用书面订立。如法律规定要求委任他人处理的事务应经公证证明，委任契约应对在当地公证机关取得证明，如果当地没有公证机关，应在当地法院或政府取得证明。”另案一：委任他人管理或转让财产，应用书面形式订立委任契约，并应向当地公证机关办理公证手续，如果当地没有公证机关，就取得当地政府或法院的证明。在《委任契约第四次稿（草稿）》（1957年2月22日）中，第二条规定，“委任契约可以用口头订立，也可用书面订立。如法律规定要求委任他人处理的事务应经公证证明，委任契约应对在当地公证机关取得证明。如果当地没有公证机关，应在当地法院或政府取得证明。”另案一：委任契约的形式除法律规定须用书面订立外，可由当事人自由约定。凡涉及财产权、诉讼权的委任契约，应经公证机关证明，没有公证机关的地区，应经当地法院或人民委员会取得证明。另案二：委任契约可以用口头订立，也可以用书面订立。但管理或转让财产的委任契约应以书面订立。并应向当地公证机关办理公证证明。如果当地没有公证机关，应取得当地人民委员会或法院的证明。在《委任契约第四次草稿》（1957年3月14日）中，第二条规定，“委任契约用口头订立还是用书面订立，由委任人受任人双方根据委托事务的性质自行决定。法律规定必须经过公证的委任契约，就要经过公证后才能生效。如果当地没有公证机关，应在当地法院或政府取得证明。另案一：委任契约的形式除法律规定须用书面订立的以外，可由当事人自由约定。凡涉及财产权、诉讼权的委任契约，应经公证机关证明；在没有公证机关的地区，应在当地法院或人民委员会证明。另案二：委任契约可以用口头订立，也可以用书面订立。但管理或转让财产的委任契约，应用书面订立，并应向当地公证机关办理公证证明；如果当地没有公证机关，应取得当地人民委员会或法院的证明。

值得一提的是，在立法过程中，全国人民代表大会常务委员会研究室调集了北京市公证处1950年至1956年一百件委托书，对委托的原因、委任契约的当事人、授权的内容和范围、转委、委托书的有效期与有效地点进行深入调研，并于1956年8月撰写了《委任契约的几个问题》作为委任契约的资料之一。

另外，如前文总则部分所述，80年代关于委托的公证规定主要体现在民法总则的代理部分。

4、信托、行纪合同中关于公证的规定

信托、行纪合同共有四稿，关于公证的规定主要体现在对草稿的意见汇辑中。在全国人民代表大会常务委员会办公厅研究室《中华人民共和国民法典（草案）债篇信托契约第三次草稿意见汇辑》（1957年1月14日）中，关于第二条，“信托契约应当用书面订立”。新疆维吾尔自治区高级法院提出，信托契约是要经过公证机关认证的。但在条文中没有提出，应补充进去。黑龙江省高级法院提出，信托契约应经公证机关公证。免得订的不合理，发生纠纷。关于第八条，“信托人为了委托人的利益，避免受到较大的损失，对所占有的容易变色、变质、腐坏的商品和依照委托人指定价格无法卖出的商品，在不能及时取得受托人指示的时候，信托人应当依照对委托人最有利价格出售或者作其他必要的处置。”福建高院提出，本条的规定是必要的，主要是为委托人的利益，但按目前实际情况不都是社会主义法人做信托人，为防止剥削行为的产生，对易于变色、变质、变坏的商品和依照委托人制定价格无法出卖的商品，最好要经过公证机关或其他证人为证较为妥当。关于第十六条，“委托人对信托人按照约定代为买进的商品，应当及时领取；如果超过了约定期限不来领取的，信托人可以收取保管费用。如果经过信托人一再催告，满六个月还不来领取，信托人可以把委托人的商品拍卖，并从卖得的价款中扣除应得报酬、垫付费用和附近利息，有余款的，专户提存银行。提存银行的余款，委托人经过三年还不来领取的，由信托人上缴国库。”上海高院提出，原条文规定的办法我们认为不妥当，第一、在满六个月不来领取，原条文规定可以由信托人自己拍卖受偿。这种不经过司法机关或其他机关就由当事人一方直接处分对方财产的行为显然不够妥当，何况是一方不到场的情况下，更难免有失公允，易生弊端。因此，我们意见在满六个月不来领取时应由信托人报请当地法院裁定或当地公证机关证明后才能受偿是比较妥当的。第二，原条文规定“有余款的专户提存银行”，查目前银行并无提存业务，只有储蓄业务，这二种业务在性质上是完全不同，提存业务是属于公证机关的业务范围。因此我们认为第十六条原文可以修改为：“委托人对信托人按照约定代为买进的商品，应当及时领取；如果经过了约定期限，不来领取的，信托人可以收取保管费用。如果经过信托人一再催告，满六个月还不来领取时应由信托人提出有关证明和应受偿的报酬垫付费用及附加利息等证件，申请当地法院裁定或公证机关证明，经受偿后有余款的提存于公证机关，如当地无公证机关的，可以专户提存于银行，凡提存于公证机关或银行的余款，委托人经三年还不来领取的，即上缴国库。”

5、赠与合同中关于公证的规定

赠与合同只有一稿。在《赠与（契约）[初稿]》（1956年11月17日）中，第二条规定，“赠与契约从赠与财产交付时生效。赠与契约可用书面形式或口头形式订立，赠与财产价值大的必须用书面形式，书面形式的契约必须经公证机关公证，没有公证机关的地方，可以由当地人民法院证明。”第四条规定，“附有条件的赠与，受赠人在接受财产后，应对按照约定的条件履行，如果（受赠人）不履行约定的条件，赠与人可以撤销赠与契约并请求返还赠与财产。赠与契约经过公证的，在撤销时，应当向公证机关或者当地人民法院声明。”

值得一提的是，关于赠与合同，立法部门深入调研了赠与合同公证实务、卷宗，作为参考资料。全国人民代表大会常务委员会办公厅研究室向沈阳市公证处要有关赠与的实际材料，沈阳市公证处于1956年9月29日进行答复。全国人民代表大会常务委员会研究室根据北京市公证书公证的十五件赠与契约所作的总结《赠与契约资料》1956年9月30日，初步分析、研究、归纳了下列几个问题：一、赠与契约的概念，二、赠与契约缔结的原因，三、赠与契约缔结的程序，四赠与契约的标的，五、赠与契约的当事人。另外，还调阅了赠与契约公证卷宗，资料中可以看到调阅的广州市公证处公证赠与卷宗（0063号）、武汉市公证处卷宗（第47号）。

6、结算合同中关于公证的规定

结算合同共有三稿。在《结算（草案）[最初稿]》（1956年8月28日）中，第三条规定，“开户人有处分其存款帐户所存金额的权利。银行对于开户人存款帐户上的存款，非经开户人的同意，不能转动。但如果有法院、国家公断机关或政府命令须执行扣款的时候，或者银行帐务记载错误，须自行更正的时候，不受此限制。”在《结算契约（草稿）》（1956年10月20日）中，第五条规定，“开户人有处分（或：支配）它在结算帐户中所存金额的权利。银行对于开户人结算帐户上的存款，非经开户人同意，不得动支。但如有法院的判决、公断机关的公断必须执行扣款的时候，不在此限。”在《结算（账户）契约（二稿）》（1956年11月6日）中，第五条规定，“开户人对于存在结算帐户中的金额有处分（或支配）的权利。银行对于开户人结算帐户中的存款，非经开户人同意，不得动支。但根据国务院的行政措施、决议、命令、法院的判决和公断机关的公断必须执行扣款的时候，不在此限。” 全国人民代表大会常务委员会办公厅研究室《中华人民共和国民法典（草案）债权篇结算（帐户）契约第二次草稿意见汇辑》（1957年2月18日），关于第五条的意见，商业部提出在“……公断机关的公断……”后加“或双方当事人的契约规定必须执行扣款的时候……”

7、供应合同中关于公证的规定

供应合同共有四稿。在《供应（第一次草稿）》中，第二十三条规定，“需要方接受产品的时候，应该进行检验，发现瑕疵，属于同城供应的产品，应该立即通知供应方；属于异地供应的产品，应该邀请非有关单位到场见证，作出产品瑕疵纪录和意见书，并在10天内寄交供应方。”第二十四条规定，“如果合同中没有其他约定，对于不易发现或者不能立即发现瑕疵的产品，需要方在使用过程中发现了瑕疵，应该按照第二十三条的规定通知供应方。但不能迟于领取产品以后六个月。”第三十七条规定，“公断机关有权对违约罚金按照供应的意义和性质以及履行的程度等情况，适当的增加或减少罚款的数额。”第三十八条规定，“签订供应合同是供、需双方的义务，如果一方不及时签订或者拒绝签订，应该对另一方负罚款责任。罚款的数额由国家公断机关根据分配产品的品种，数量以及迟延时间的长短等情况决定。”第四十条规定，“供需双方对有关变更、解除或者执行合同中的争议，可以申请国家公断机关解决。国家公断机关根据职责可以决定与国民经济计划和政府的决议相抵触的合同变更或者无效，以及确定由合同变更或无效而造成对方损失所应赔偿的数额。国家公断机关为了使供应合同内容符合国民经济整个利益和经济核算制的原则，可以修改合同中相互义务范围和决定履行合同方法。国家公断机关对经济组织的负责人不履行所负担供应合同的义务，可以决定他负法律责任或者给予纪律罚款。”

在《供应（第二次草稿）》中，第二十条规定，“需要方接受产品的时候，应该进行检验，对于按照通常方法容易发现的瑕疵，属于同城供应的产品，应该当场提出；属于异地供应的产品，应该在货到十天内邀请非有关单位到场见证，作出产品瑕疵记录和意见书寄交供应方。”第二十一条规定，“如果法律或者合同没有其他规定或者约定，对于不易发现或者不能立即发现瑕疵的产品，需要方在使用过程中发现了瑕疵，应该按照第二十条的规定通知供应方。但不能迟于领取产品以后6个月。”第二十八条规定，“如果一方不履行或者不适当履行合同，是由于人力不可抗力所造成，并已经即时将这种情况通知了另一方，可以免除违约责任”。对于该条，有的同志主张，人力不可抗力的情况还应增加“提出证明”的内容。第三十条规定，“供、需双方对有关供应合同方面的争议，可以申请国家公断机关解决。国家公断机关为了使供应合同内容符合国民经济整个利益和经济核算制的原则，对与国民经济计划和政府的决议相抵触的供应合同有权变更或者撤销；有权确定因合同变更或撤销而造成对方损失所应赔偿的数额；有权修改合同中相互义务范围和决定履行合同的方法。国家公断机关对经济组织的负责人不履行供应合同义务，有权决定他的法律责任或者给予纪律罚款。”关于该条，有的同志主张，供应合同方面的争议，应该硬性规定由国家公断机关解决。因此，第一款改为“对供应合同的争议，由国家公断机关解决。”

在《供应（第三次草稿）》（1956年8月19日）中，第二十条规定，“需要方接受产品的时候，应该进行检验。对于用通常方法容易发现或者能够发现的瑕疵，属于同城供应的产品，应该在检验后立即提出；属于异地供应的产品，应该在货到十天内邀请非有关单位到场见证，作出产品瑕疵记录和意见书寄交供应方。”第二十四条规定，“对有瑕疵的产品，需要方有代为保管的义务。如果供应方在二十二条规定的期限内没有提出处理办法，以后为保管所支付的必要费用，由供应方负责。需要方对保管的产品，在双方对处理没有达成协议以前不能动用。否则，供应方不负责任。如果该项产品容易腐坏、变质的，需要方为了保护国家财产，应该在非有关单位见证下作适当处理。”第二十八条规定，“一方不履行或者不适当履行合同，是由于人力不可抗拒的原因造成，应该即时将这种情况通知了对方，可以免除违约责任。”关于此条，有的同志主张，“人力不可抗拒……”前应加“证明”二字。第三十条规定，“供、需双方对有关供应合同方面的争议，不能解决的时候，应该申请国家公断机关解决。国家公断机关为了使供应合同内容符合国民经济整个利益和经济核算制的原则，对与国民经济计划和政府的决议相抵触的供应合同有权变更或者撤销；有权确定因合同变更或撤销而造成对方损失所应赔偿的数额；有权修改合同中相互义务范围和决定履行合同的方法。国家公断机关对经济组织的负责人不履行供应合同义务，有权决定他的法律责任或者给予纪律罚款。”

全国人民代表大会常务委员会办公厅研究室《中华人民共和国民法典（草案）债权篇“供应”章第三次草稿意见汇集》（1956年12月24日）中，总的意见中，化工部提出，凡一个单位（部、省、市）或一类产品的合同条款应当统一并报国家公断机关批准或备案，这样不但便于双方执行，而且便于公断机关的处理。国家物资分配局提出，在民法典供应篇中有很多地方涉及到公断机关问题，如调解合同执行的纠纷，监察合同的执行等工作，必须应有一个专门的机构来解决，几年来的经验证明，成立这样的机构是非常必要的。关于第二十条意见，铁道部提出，……属于异地供应的产品，应在货到后十天内邀请公证单位或第三者到场见证，作出产品瑕疵记录和意见书寄交供应方……石油部提出，20条-23条合并为一条，但关于产品的检验问题建议国家专门设置检验机构，作到出场检验，避免因在厂没有经过公证部门（即国家指定检查部门）的检查，即运往工厂，如不合用浪费很大而且影响及时使用。同时如有些设备必须规定使用多少时间后，对产品质量提出意见，经公证机关断定如确系制造上存在问题仍应由供应方负责。关于第二十八条，对“是由于人力不可抗拒的原因所造成”，四川省计委提出加“当地有关部门证明”，纺织部提出加“有关单位证明”，上海市计委提出应加“适当机关证明”。关于第三十条意见。纺织部提出，公断机关属哪一类性质，要求明确。上海市高、中法院提出，因我国尚无公断处工作，公断处任务和职权的范围，尚须进一步研究。

在《供需合同第四次草稿》（1957年4月1日）中，第十五条规定，“需要方接受物资的时候，应当进行检验。……属于异地供应的物资，应当在物资运到十天内邀请非有关单位到场见证，作出物资瑕疵记录和意见书寄交供应方。”第十九条规定，“对于错发错运的供应物资，接受物资方不得动用……如果保管物资是容易腐坏、变质的，接受物资方为了保护国家财产，应当在非有关单位见证下作适当处理。”

五、继承编

在《中华人民共和国继承法（草稿）》（1958年3月）中，第六条规定，“继承开始的时候，在继承地点的继承人，应当告知其他继承人及遗赠受领人。如果继承人都不在继承地点，可由被继承人的亲属，或者有关单位代为通知，并负责保管遗产。”另外，在收养法律关系上，北京市公证处抽查了20件收养公证进行分析研究，并形成了《北京市公证处证明收养契约的专题总结》（1957年2月13日）。

在全国人大常委会法制委员会民法起草小组《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》（1980年8月15日）中，第四百七十八条第二款规定，“继承开始的时候，在继承地点如果没有继承人，或者继承人无行为能力，或者继承人之间意见不一致，死者生前所在单位、所在基层组织或公证机关有权对遗产采取暂时保全措施，并派人主持或者协助处理继承事务。”第四百八十八条第二款规定，“书面遗嘱，如果遗嘱人认为有必要，也可以经公证机关、所在单位或居住地基层组织证明。”第四百八十九条规定，“口述遗嘱应当由无利害关系的二个以上的见证人证明。遗嘱人也可以向公证机关、所在单位或者居住地基层组织口述遗嘱，由上述单位作出记录，并由上述单位和记录人签名盖章后存证。”第四百九十三条规定，“遗赠可以由遗赠人指定继承人执行，也可以由所在单位或公证机关执行。”

在全国人大常委会法制委员会民法起草小组《中华人民共和国民法草案（征求意见二稿）》（1981年4月10日）中，第四百零三条第二款规定，“继承开始的时候，在继承地点如果没有继承人，或者继承人无行为能力，或者继承人之间意见不一致，死者生前所在单位、所在基层组织或公证机关有权对遗产采取保全措施，并派人主持或者协助处理继承事务。”第四百一十三条规定，“书面遗嘱应当由遗嘱人亲自书写，注明时间、地点、并签名。遗嘱人不能书写的，可以由他人代写，并由遗嘱人和代写人签名，也可以经公证机关、所在单位或居住地基层组织证明。”第四百一十四条规定，“口述遗嘱必须由两个或两个以上无利害关系的见证人证明。遗嘱人也可以向公证机关、所在单位或者居住地基层组织口述遗嘱，由上述单位作出记录，并由上述单位和记录人签名后存证。”第四百一十八条规定，“遗赠可以由遗赠人指定继承人执行，也可以由遗赠人所在单位或公证机关执行。”

在全国人大常委会法制委员会民法起草小组《中华人民共和国民法草案（第三稿）》（1981年7月31日）中，第四百三十二条第二款规定，“继承开始的时候，在继承地点如果没有继承人，或者继承人无行为能力，或者继承人之间意见不一致，死者生前所在单位、所在基层组织或公证机关有权对遗产采取保全措施，并派人主持或者协助处理继承事务。”第四百四十二条规定，“书面遗嘱应当由遗嘱人亲自书写，注明时间、地点，并签名。遗嘱人不能书写的，可以由他人代写，并由遗嘱人和代写人签名，也可以经公证机关、所在单位或者居住地基层组织证明。”第四百四十三条规定，“口述遗嘱必须由两个以上无利害关系的人证明。遗嘱人也可以向公证机关、所在单位或者居住地基层组织口述遗嘱，由上述单位作出记录，并由上述单位和记录人签名后存证。”第四百四十七条规定，“遗赠可以由遗赠人指定继承人执行，也可以由遗赠人所在单位、居住地基层组织或者公证机关执行。”

在全国人大常委会法制委员会民法起草小组《中华人民共和国民法草案（第四稿）》（1982年5月1日）中，第三百九十条第二款规定，“继承开始的时候，在继承地点如果没有继承人，或者继承人无行为能力，或者继承人之间意见不一致，死者生前所在单位、所在基层组织或公证机关有权对遗产采取保全措施，并派人主持或者协助处理继承事务。”第四百条规定，“书面遗嘱应当由遗嘱人亲自书写，注明时间、地点，并签名。遗嘱人不能书写的，可以由他人代写，并由遗嘱人和代写人签名，也可以经公证机关、所在单位或者居住地基层组织证明。”第四百零一条规定，“遗嘱人可以向公证机关、所在单位或者居住地基层组织口述遗嘱，由上述单位作出记录，并由上述单位和记录人签名后存证。”第四百零五条规定，“遗赠可以由遗嘱人指定继承人执行，也可以由遗嘱人所在单位、居住地基层组织或者公证机关执行。”

六、总结—公证实体法体系的初步建立

一国的公证立法往往分为两部分，一部分是公证法典或公证人法，这是公证机构的组织法和公证程序法；另一部分是民法典、公司法、民事诉讼法、证据法中关于公证之运用的各项规定，这是公证机构的活动法，这两部分内容综合起来才构成一个国家的完整的公证法制，任何部分的残缺都将造成公证制度的“跛脚”状态。[7]新中国三次民法草案的过程就是中国民法的立法进程，让我们以一种过程论的视角看待中国民法的发展，也从中看到中国公证制度向民法典的融入。纵览50年代到80年代的草案，可以说，民法典草案中完整的公证实体法体系已经逐步建立。

1、民法总则中是否设置公证条款对公证制度发展影响很大，是公证制度是否形成实体法体系的重要标志。从形式上看，在50年代的四次草案中公证制度均有规定，而且不断完善、具体；从内容上看，法律行为是总则部分的重点内容，公证制度正是在法律行为中得以体现，并且在法律行为的不同方案中得以一直保留。公证运用于民法总则不仅仅是体现在形式上、更应体现在内容上，运用健全的公证制度配合法律行为的实施、实现民法典立法目的。

2、与民法总则类似，债法总则中能否设置公证条款对公证制度发展同样影响很大。从形式上看，50年代，在债篇通则部分的讨论中关于债权篇的结构安排存在不同意见，但是在不同结构安排中公证都能写入其中，只是在具体的安排中存在于不同部分。80年代的民法草案中，公证制度设置在合同编。从内容上看，对于法律规定须公证的契约在完成公证后生效，可以理解为总则部分公证在法律行为中规定的自然延续。提存制度作为债的履行部分的一大特色，公证在此之中可谓大放异彩，在历次债篇草案中均将公证在提存中的地位、作用、运作进行了具体规定，条款一度达到三条之多。公证制度在债篇中的作用可见一斑。

3、在债法分则部分，可以看到公证制度已经全面融入其中，在买卖、赠与、委托等基本合同契约中占据重要地位，成为调整债之关系的重要制度。在债法分则中，可以看到公证效力已经较为完整展现出来并服务于债法分则的法律运行。公证的证据效力在草案中得以全面运用并一以贯之，对于重要的法律行为和法律事实借助公证的证据效力的立法技术娴熟，如“管理或转让财产的委任契约应以书面订立。并应向当地公证机关办理公证证明”、“赠与财产价值大的必须用书面形式，书面形式的契约必须经公证机关公证”等。与之相关，保全证据公证的意识和做法已经产生，如供应契约中，对于检验中的物资瑕疵在场见证的规定，这与今天保全证据公证的思路和做法基本一致。强制执行效力作为公证制度的一项特色在那个时期已经开始显现，如结算契约中公断机关公断扣款的规定，商业部提出在“……公断机关的公断……”后加“或双方当事人的契约规定必须执行扣款的时候……”，这与今天公证制度的强制执行效力的运作体系基本一致。

4、在继承部分，明确规定公证机构在继承事务中的重要地位，如“公证机关有权对遗产采取保全措施，并派人主持或者协助处理继承事务”、“遗赠可以由遗嘱人指定继承人执行，也可以由遗嘱人所在单位、居住地基层组织或者公证机关执行”，公证机构作为遗产保管人、通知人、继承事务处理人、执行人均能找到法律依据。这些规定为继承公证的长期发展奠定了基础。更为重要的是，这些内容对于公证机构如何更好地服务于继承事务、对于民法典中如何设计继承编的具体制度依然具有借鉴意义。

从50年代到80年代的草稿中，立法部门对公证制度的认识不断深入，如委任契约对于需要公证的目的、范围规定的都很明确，在继承事务中公证机构的通知、保管、执行等职能的规定以今天的眼光来看依然具有指导价值。在此之中，征求意见中有关部门提出的意见也可反映出对公证的认识程度，如在信托契约中，对于如何规范提存制度的意见反映出了对提存公证的深刻把握。另外，立法部门注重调取公证资料作为立法参考，如委托、赠与草稿的形成大量参考了公证实践中的资料，并调取委托、赠与卷宗进行研究分析，这也可以反映出民事立法与公证实务的良性互动。总之，从新中国的三次民法草案的历程和内容中可以看出，民法草案中公证实体法体系已经初步建立。

在民法典草案的立法进程中，也令人感受到了遗憾。民事立法不断推进，但终究未能开花结果，留下了法治的印记，让后来人从中汲取营养、继续前行。在看到民法典草案中完整的公证实体法体系已经逐步建立的同时，也应该看到对于公证的认识和运用依然属于法律移植的范畴，未能真正将公证制度与我国民事立法深层次结合起来。公证在民法典草案中的缺失也是明显的，在60年代的民法草案中未能得以体现，在历次所有权编、物权编中一直缺位。