清末、民国时期民法中有关公证的立法情况

清末、民国时期民法中有关公证的立法情况

安徽省阜阳市惠颍公证处 施阳 赵文兵

历史梳理应被视为一种理解我们从哪里来、如何被塑造，并思考我们“可能”到哪里去的自省方式。[1]作为法律移植的一部分，近代中国公证制度伴随着中国民法的引入、发展而走进中国法制史之中。忆往昔、历史如烟，从清末《大清民律草案》到《民国民律草案》再到《中华民国民法》，可以感受那段峥嵘岁月中公证制度如何历史性的进入，可以从中了解一点公证制度的过去、捕捉到一些今日公证似曾相识的影子。

一、近代中国社会变迁的历史背景

1840年鸦片战争以后的中国，国力日衰而西力东渐，国际地位一落千丈，中国面临被瓜分豆剖的岌岌危机。1900年八国联军之役，签订辛丑条约，列强侵华政策转趋缓和而改采“保全主义”，中国始免于被蚕食鲸吞。这时期的清廷，外沦为列强的俎肉，内临国民革命浪潮的冲击，日益处于风雨飘摇之中。朝野忧时之士无不以惶惑的心情，注视在新的环境下涌现出的新问题，为了扭转内外情势，为了补偏救弊，他们不得不在困境中寻找出路。

就古老而传统的中华法系来说，也面临空前的挑战，产生巨大且深刻的形变与质变，而属于旧文化所孕育的法律体系也随之而遽变。可以说，这是中西文明激荡与选择的大时代，从悠远的法制历史与广阔的比较法史看，这是中华法系解体的时代，也是中国法律迈入近代化的新纪元。[2]

进入20世纪以后，清朝已经无法照旧统治下去，清廷决定实行新政和修律，期望借此延续其国祚和收回治外法权。光绪二十八年（1902年），清廷“著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，细心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。” 在中国二千多年的法文化时光隧道里，晚清这十年的变法修律，只不过是历史中的一瞬。但是，就法制而言，这十年的变化却是空前的，超越了任何一个帝制王朝。[3]

谢冠生[4]在总结这段历史时，指出：“距今60年前，我国开始改革原有的法律及司法制度，当时动机就是为的要想取消外人领事裁判权，……所以当时一切变法措施，不得不尽量舍己从人，以期符合外人的希望。中国法系，原被推为世界五大法系之一，有其固有的优点，至此遂不得不完全割爱。在那时候，因为一心一意以收回法权为念，固有其不得已的苦衷，未可厚非，但及今检讨，似不免有矫枉过正的地方。”[5]

从形式上观察，仅以晚清民国立法史的时代区分来看，约略可分为：自清光绪二十八年以迄宣统三年（1902-1911）的法典蜕变期；民国建元以至十七年（1912-1928）的北洋政府法典过渡期；十七年国民政府立法院成立以迄三十八年间（1928-1949）的法典整建期。[6]

二、《大清民律草案》中关于公证的规定

在清末所拟定的各种法案，其中最重要者，要属宣统三年（1911）九月完成的《大清民律草案》，这是中国法制史上的第一部民法草案。

光绪三十三年（1907年）四月，民政部奏请速定民律，提出“推行民政，澈究本源，犹必速定民律，而后良法美意，乃得以挈领提纲，不至无所措手”，“斟酌中土人情政俗，参照各国政法，厘定民律，会同臣部奏准颁行，实为图治之要”。[7]这道奏折介绍了各国民法的大略，展示了民法的基本内容，预测了民法制定以后政通民和的结果，而且还具体建议制定民法的步骤与领导，可以说是制定近代民法的较为详细的建议书。[8]鉴于理由充分，清廷对此奏折用圣旨批准：“如所议行”。民律草案初稿于宣统二年（1910年）十二月草成。在反复详为核阅，逐条添附按语，说明立法理由，历时八月完成，于宣统三年（1911年）也就是清朝最后一年的九月初五日编纂完成。草案凡五编1569条，是中国民法史上第一部按照资本主义民法原则起草的民法典，这就是史称为“第一次民草”的《大清民律草案》。因同年十月辛亥革命推翻清王朝，这一民法典草案而未及颁布施行。《大清民律草案》是在中国海禁大开以后，社会性质发生根本变化的特定时代的产物，它所具有的特点，正是这个特定时代加给它的烙印。[9]

《大清民律草案》作为中国历史上第一部民法典草案，具有不容低估的意义和影响。首先，确立了继受大陆法系的方略，将中国法制纳入大陆法系。[10]其次，通过这一民法典草案，大陆法系民法尤其是德国民法的编纂体例及法律概念、原则、制度和理论被引入中国，对现代中国的民事立法和民法理论产生了深远的影响。[11]最后，通过法典的酝酿起草，对广大民众的私权观念也进行了一次普及性的启蒙教育，并且成为以后北洋政府民事立法的基础。

在《大清民律草案》中关于公证的规定主要如下：

1、在第一编总则部分，第五章法律行为第一节意思表示，第一百九十一条规定“前二条之书件，得以审判上或公证上之书件代之”。这里所指的前二条分别为，第一百八十九条规定“依本律规定，以书件为意思表示者，作书件人须署名。契约各当事人，须署名与同一书件。但一契约而作书件数分者，各当事人只须署名于送交相对人之书件”；第一百九十条规定“当事人若不能署名，须捺拇印，受官署或公署之认证”。该条在总则中确立了公证文书作为具有证明效力的公文书地位的雏形，后来经不断发展，公证法典、实践和思维莫不受此影响。

2、在第二编债权部分，第一章通则第五节债权之消灭，第四百四十四条规定，“有证书之债权清偿人，于全部清偿时，得请求清偿领受证书，并请求其返还证书。债权人不能返还前项证书者，清偿人得请求承认债权消灭之公正证书。前项公正证书之费用，归债权人承担。”[12]第二章契约第二节买卖第二款买卖之效力，第五百九十条规定，“卖主对于买主，负有就买卖标的物之法律关系为必要之说明，并交出可证明权利书件之义务。但其书件不归卖主占有者，不在此限。前款情形，其书件尚须备他事件之用者，卖主惟负交付其公证节本之义务”。在债篇通则部分以及债篇分则最为基本和重要的买卖合同中，公证的证明效力均能得以体现。

3、在第五编继承部分，第三章遗嘱第二节遗嘱之方法，第一千四百九十六条规定，“所继人有不谙文字，不能自立遗嘱者，得指定证人二人，在公证人前口授意旨，使证人笔记，宣读讲解，经所继人认可后，记载年月日，同行签名。若所继人不能签名，证人须将其事由记明。有添注、涂改者，适用前条后段之规定。”第一千九百九十九条规定，“下列人不得为证人：……（七）公证人之同居人或其直系亲属。”作为民法中的重要部分继承编中的遗嘱制度，既接受新理念、又保留旧传统，被继承人的个人意志得到了承认。上述规定将公证运用于遗嘱之中，较之于于古代遗嘱而言是一种全新的内容，而且对于具体运用做了详细规定。

  三、《民国民律草案》中关于公证的规定

民国开国之初，暂行适用《大清民律草案》中与民国国体不相抵触的规定，尔后着手制定新民律，但终因国会难开，且众人对《大清民律草案》非议众多而使得修律进程缓慢。民国开国不久，民国的政权即为北洋军阀所篡夺。北洋政府时期，民事法律的发展极为迟缓。就民事制定法而言，清末开始的法律近代化进程，在北洋政府时期基本处于停滞状态，正式的民法典始终未能颁布、实施。作为调整民事关系的法律依据，仍以清朝末年制定、颁布的《大清现行刑律》中的民事部分为主体，并辅之以习惯、法理以及大理院判例。[13]

在立法上，民国刚成立就设立了法典编纂会，继续从事民法商法等的草订。1914年2月，民国政府裁撤了法典编纂会，设立了法律编查会。1915年，法律编查会编成民律《亲属编草案》七章。1918年，法律编查会改为修订法律馆，对民律继续进行修订。该馆参详前清民律草案，调查各省民商事习惯，并参照各国立法，进行修订。迫于收回领事裁判权的政治压力，至1925年，北洋政府修订法律馆迅速起草完成了《民国民律草案》的总则编、债编和物权编，1926年完成了亲属编和继承编，《民国民律草案》全部完成，凡五编1522条。这就是史称为中国“第二次民草”的《民国民律草案》。[14]该草案1926年由北洋政府司法部通令各级法院在司法中作为法理加以引用，未成为正式法典。由此可见，这部草案与《大清民律草案》一样，皆是外来压力下的应景之作，皆又因政权更迭而未被正式实施。

在《民国民律草案》中关于公证的规定主要如下：

1、在第二编债编部分，第一章通则第五节债之消灭第一款通则，第三百六十二条规定，“债之全部消灭者，债务人得请求返还或涂销负债字据。其仅一部消灭，或负债字据上载有债权人他项权利者，债务人得请求将消灭事由，记入字据。负债字据，有不能返还或不能记入之事情者，债务人得请求制给债务消灭之公证书。前项公证书之费用，别无法令或法律行为可据者，归债权人承担。”第五款免除，第三百八十九条规定，“债权人表示免除债务之意思者，债之关系消灭。前款情形，债务人依第三百六十二条第二项之规定，请求制给公证书者，其费用归债务人负担。”第二章契约第四节买卖第二款买卖之效力，第四百五十四条规定，“卖主对于买主应就标的物之法律关系，为必要之说明，并交出证明权利之字据。不归卖主占有者，不在此限。前项情形，其字据须备他事件之用者，卖主得仅交付公证节本”。本条规定系《大清民律草案》的延续，确认了公证文书的公文书证明效力在具体的债编总则、分则中的运用。

2、在第五编继承部分，第五章遗嘱第二节遗嘱之方法，第一千四百二十二条规定，“遗嘱人得依下列方法之一为遗嘱：（一）自立证书；（二）公正证书；（三）代笔证书；（四）口授遗嘱。”第一千四百二十四条规定，“遗嘱人欲以公正证书立遗嘱者，得指定证人二人以上，在公证人面前，口述意旨，使公证人笔记，宣读讲解，经遗嘱人认可后，记载年、月、日，由公证人、证人及本人同行签名。若遗嘱人不能签名，公证人须将其事由记明，并依前条第二项规定，令本人加盖手模。遗嘱人自提出遗嘱书请求公证人认证时，准用前项之规定。” 第一千四百三十三条规定，“下列各人，不得为证人：……（七）公证人之同居人、助理人、雇人或其直系亲属。”第五节遗嘱之撤销，第一千四百八十四条规定，“遗嘱人，以公正证书立遗嘱后，欲行撤销者，须向公证人请求注销原案。”如果说《大清民律草案》将公证运用于遗嘱之中，那么《民国民律草案》则是明确地将公证遗嘱作为一种法定的遗嘱方式。由此，《民国民律草案》中是按照公证遗嘱对其适用、撤销等进行了具体制度设计，为公证遗嘱的优先效力奠定了基础。

四、《中华民国民法》中关于公证的规定

南京国民政府建立后，加快民事立法活动。在1927年至1931年民国六法体系初建阶段，以民法典为中心的民事法律体系即基本形成。[15]1927年4月国民政府在南京成立，6月设立法制局，着手草拟各重要法典。1928年12月立法院成立、取代法制局。1929年1月29日，立法院设立民法起草委员会，由傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬、郑毓秀等5人组成，并聘王宠惠、戴传贤及法国人宝道为顾问，胡长清为纂修。同年2月1日开始编纂民法典。1929年5月23日公布了总则编；1929年11月22日公布了债编；1929年11月30日公布了物权编；1930年12月26日公布了亲属编和继承编。该法典共5编29章1225条，后经多次修订，最后一次修订时间为1999年4月，现仅于我国台湾地区有效。[16]民法典各编的起草，以大陆法系各国民法为主要参考，尤其是参照德国民法、瑞士民法中的多项制度和条文，也参考了法国、日本及苏联的民法规定，另外，还吸收了自清末法制改革至南京临时政府、北洋政府法制建设的成果和经验，其中包括对中国固有法律中某些传统的保留。[17]

《中华民国民法》作为中国历史上第一部民法典，无论从其基本结构，还是从其具体规范的角度来说，这部民法典的质量都很高，它既表现了中国法学家擅于恢弘、精深的思维特点，又展示了中国立法者所具有的后来居上的勇气。[18]王泽鉴先生评价这部法典“充分显示了一个古老民族如何在外来压力下，毅然决定抛弃固有传统法制，继受西洋法学思潮，以求生存的决心、挣扎及奋斗。”《中华民国民法》在中国民法法典化的历史进程中具有极其重要的地位。谢怀栻先生对其做了非常中肯的评价：“这部民法即在当时，与同时代的各国民法，也可并肩而立。至于它在改革中国数千年的法制方面，在中国开创私法制度与私法文化方面，较之法国民法典犹有过之。这是中华民族可以引以自豪的一部民法典。它为中华民族进入近现代文明社会开启了道路。”[19]

在《中华民国民法》中关于公证的规定主要如下：

1、在第一编总则部分，第六章消灭时效第一百二十七条规定，“下列各款请求权，因二年间不行使而消灭：……五、律师、会计师、公证人之报酬及其垫款。六、律师、会计师、公证人所收当事人物件之交还。……”在总则中将公证人与律师、会计师或许可以反映出立法者在性质定位上的态度，其在立法上的考量值得今日公证改革进行思考。

2、在第二编债部分，第一章通则第六节债之消灭第三百零八条规定，“债之全部消灭者，债务人得请求返还或涂销负债之字据，其仅一部消灭或负债字据上载有债权人他项权利者，债务人得请求将消灭事由，计入字据。负债字据，如债权人主张有不能返还或有不能记入之事情者，债务人得请求给予债务消灭之公认证书。”在债编总则中对于公证文书的法律效力进行了一以贯之的表述和确认。

3、在第五编继承部分，第三章遗嘱第二节方式第一千一百八十九条规定，“遗嘱应依下列方式之一为之：一、自书遗嘱。二、公证遗嘱。三、密封遗嘱。四、代笔遗嘱。五、口授遗嘱。”第一千一百九十一条规定，“公证遗嘱，应指定二人以上之见证人，在公证人前口述遗嘱意旨，由公证人笔记、宣读、讲解，经遗嘱人认可后，记明年、月、日，由公证人、见证人及遗嘱人同行签名，遗嘱人不能签名者，由公证人将其事由记明，使按指印代之。”第一千一百九十二条规定，“密封遗嘱，应于遗嘱上签名后，将其密封，于封缝处签名，指定二人以上之见证人，向公证人提出，陈述其为自己之遗嘱，如非本人自写，并陈述缮写人之姓名、住所，由公证人于封面记明该遗嘱提出之年、月、日及遗嘱人所为之陈述，于遗嘱人及及证人同行签名。”第一千一百九十八条规定，“下列之人，不得为遗嘱见证人：……五、为公证人或代行公证职务人之同居人、助理人或受雇人”从清末《大清民律草案》到《民国民律草案》，《中华民国民法》作为中国的第一部民法典，公证遗嘱“终成正果”。另外，作为《中华民国民法》的创新，密封遗嘱作为遗嘱方式之一、并运用公证于其中，这对于我国传统的接续、对于私权保障的今天，依然具有借鉴意义。

五、总结—公证制度的历史性进入

近代中国，无论是宪政，还是宪法，当然也不可能不包括民法典，都是继受西方的。而且这种继受，又都是被动的，而并非是主动的。[20]就法史学的立场说，“法的继受”（die Rezeption, Reception）或称“法的移植”（transplant）乃指一个国家基于外来势力、内在社会结构的变异、外国法质量或内部意识的觉醒等因素，全盘或部分采用其他国家法律制度的一种法律现象。[21]

20世纪初中国民法的三大作品—两部草案、一部法典，依次传承犹如接力比赛，皆以收回领事裁判权为己任，外来强权的压力对它们的出台起到了至关重要的推动作用，此属于回应型政治统治范围内的应变措施，既不是社会经济基础对法律制度的要求，也不是社会伦理变迁的直接需要。[22]为了废除领事裁判权而继受外国民法，因继受外国民法而在中国创立了一个崭新的民法体系和民法学科，使中国的民法和民法理论与国际接轨成为可能。民法走入中国法制史之中，作为一种断裂式的进入，带来的概念、规则、体系及思维方法都是崭新的。历史就是这样，100年前中华民族在遭受帝国主义列强侵略，面临亡国灭种危险的紧急关头，终于决定抛弃固有的中华法系，学习西方的政治和法律制度，以德国法为蓝本，起草民法典。现今中国民法之所以归属于大陆法系，无疑就是当时主动继受德国法的结果。[23]德国法的这套概念、原则、制度和理论体系，已经成为中国法律文化的有机组成部分。德国式的概念体系和权利体系，因为它们自我国清末继受大陆法系以来，已经成为我国法律传统的一部分，故至今被认为不宜更改。[24]

公证伴随着民法进入到中国法制史之中，或多或少地发挥着其制度价值，在总则编、债权编、继承编等都有所体现，这些规范虽然未成体系，但至少带来了公证制度的“星星之火”。公证制度在这三部民法（草案）中的规定，总的来看是安排于民法总则、债编、继承编之中的某项法律制度；具体来看，公证制度也在不断发展，如遗嘱公证作为对以宗祧继承和法定继承为主的古代继承制度的一种创新，在《大清民律草案》中不甚明确、相对简略，而在《民国民律草案》、《中华民国民法》中的规定则逐渐科学系统、具体明确。总的来说，公证制度在这三部民法或草案中都显得“较为弱小”，相对于法律行为等法律制度和概念显得“并不起眼”，但是在中国近代民法的开端之时，公证制度确确实实已经来了。

凡事常须回头看，“不知来，视诸往”。百年来的法律继受，虽有所成，但仍需再转化，不应犹停留在“嫁接”的阶段；必须透过具体的实践，汲取法制改革的经验与思维，方能以本土为主体，就引进的法学理论与异质规范进行反思。[25]历史不是虚无的，它与今天的现实是相连的，通过历史与现实的对话，既可让我们更清楚地了解过去，又能让我们更明白地规划现在。观今日之公证，在民法之中依然偏于一隅，于普罗百姓而言依然较远。民法典编纂中的公证存与废、立于改，都只是“自上而下”。而公证能否融入民法典、融入市民生活，端在于人、在于行。